Beweisprobleme in den Berufskrebsfällen durch Asbest, s. Berufskrankheiten Nr. 4103, 4104, 4105
Insbesondere in den Berufskrebsfällen durch Asbest wenden die Berufsgenossenschaften immer wieder Beweisprobleme ein, welche der Versicherung entgegenstünden.
So wird im Todesfall durch Asbest des Asbestwerkers der Vollbeweis angewandt bzw. der Strengbeweis, als ob dies zulässig wäre.
Die Kausalitätsnorm der gesetzlichen Unfall- und Berufskrankheitenversicherung, dass wesentliche Mitursächlichkeit der beruflichen Ursache ausreichend ist, wird dagegen nicht beachtet in der Entschädigungspraxis der Berufsgenossenschaft und in der Sozialgerichtsbarkeit.
Nach § 202 SGG, § 287 I ZPO analog, ist die Frage, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch sich der Schaden beläuft, der freien richterlichen Überzeugungsbildung unterworfen.
Diese gesetzliche Erleichterung wird den hinterbliebenen Versicherten nicht zu Teil.
Es ist ein gewaltiger Unterschied, ob eine freie richterliche Überzeugungsbildung praktiziert wird oder ein sogenannter Strengbeweis dagegen.
An dieser Frage scheitern ungezählte Versicherte und deren Hinterbliebene.
Rechtsanwalt Fachanwalt für Sozialrecht
Berufskrankheit eines 7-jährigen Kindes Nr. 4105 Asbestmesotheliom, kontaminiert im Zusammenhang mit dem Dachdeckerbetrieb des Vaters
Unter dem 12.07.2016 wies das Sozialgericht Dortmund eine Klage mit der Begründung ab:
„Die Handlungstendenz könne bei einem 7-jährigen Kind nicht ernstlich darauf gerichtet gewesen sein, eine dem Unternehmen des Vaters dienende Tätigkeit zu verrichten.“
Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihrer Mutter habe zur Hand gehen wollen, was in einer intakten Familie durchaus üblich und normal gewesen sei.
Die damals ohnehin noch nicht anerkannte Gefährlichkeit von Asbest sei im Übrigen nicht dafür ausschlaggebend, ob ein Versicherungsschutz bestanden habe.
Das Zitat befindet sich in dem Urteil SG Dortmund – S 18 U 748/19 -.
Hier hätte man die Erfahrung aus der Landwirtschaft nutzen können, wo etwa ein 11-jähriges Mädchen bei der Mithilfe im Familienbetrieb geschädigt wurde.
Gerade für solche Fälle hatte man damals die Vorschrift des § 539 II RVO eingeführt, um es den Familienangehörigen zu erleichtern, zu ihrem Recht zu kommen.
Damals gab es den gewissermaßen irreführenden Begriff der Handlungstendenz noch gar nicht, welcher also nicht geeignet war zu der Zeit die Dinge zu verwirren.
Gegen Arbeitsunfall bleiben also Personen versichert, die wie nach Abs. 1 Versicherte tätig werden; dies gilt auch bei nur vorübergehender Tätigkeit.
Der in Rede stehende Fall eines 7-jährigen Kindes, was ein Asbestmesotheliom erlitt durch gewerblichen Bezug mit dem Dachdeckerbetrieb des Vaters sollte Anlaß sein umzudenken und der Kausalitätsnorm zu ihrem Recht zu verhelfen, was die Tätigkeit wie ein Versicherter anbelangt.
Battenstein Rechtsanwalt Fachanwalt für Sozialrecht
Früherkennung von Asbestmesotheliomen beruflicher Art etwa der Asbestisolierer, aber auch der Asbestmesotheliome von Ehefrauen und Kindern von Asbestwerkern
Berufsgenossenschaftlich übersieht man offenbar die Gruppe der Familienangehörigen von Asbestwerkern, die durch den Haushaltskontakt mit dem Vater und Asbestisolierer selbst Jahrzehnte später an einem Asbestmesotheliom erkranken und versterben.
Die Familienangehörigen erhalten keine Überwachungsuntersuchungen auf Asbest und Asbesterkrankungen wie das Asbestmesotheliom.
Die Familienangehörigen bleiben also ihrem Schicksal überlassen, obwohl sogar eine Früherkennung von Mesotheliomen nun erstmals möglich sein soll. Das maligne Mesotheliom gehört zu den gefährlichsten Asbesterkrankungen, nach berufsgenossenschaftlicher Verlautbarung.
Eine anderweitige Erklärung der Pleuramesotheliome als durch Asbest existiert nicht. Deshalb ist der Verdacht auf eine Berufskrankheit in jedem Fall begründet, nach dem Merkblatt zur Berufskrankheit-Nr. 4105 des Bundesarbeitsministers.
Die Berufsgenossenschaften sollten sich ihrer Verantwortung stellen als Träger der Prävention und die auftretenden Asbestmesotheliome in Deutschland ausnahmslos einer Entschädigung zuführen.
Einschränkungen sind nicht hinnehmbar, wo es doch berufsgenossenschaftlich heißt,
„Damit werden zukünfigt versicherte Personen die durch die nachgehende Vorsorge betreut werden und die ein erhöhtes Risiko für die Entwicklung eines Mesothelioms zeigen nun die Chance auf eine frühzeitigere Behandlung haben.“
Dies muss auch für die Familienangehörigen gelten, die wie ein Versicherter damals die Arbeitskleidung etwa des Familienvaters gereinigt haben und in Folge dessen selbst an einem Asbestmesotheliom erkrankten.
Jährlich dürfte es sich bei den geschädigten Familienangehörigen um mehrere hundert Personen handeln.
Versichert wie ein Versicherter ist man durch § 2 Abs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) VII. Diese Vorschrift gibt es, weil man geschädigte Familienangehörige ebenfalls unter den Schutz der gesetzlichen Unfall- und Berufskrankheitenversicherung stellen wollte.
Rolf Battenstein Fachanwalt für Sozialrecht
Lungenkrebs nach beruflicher Asbesteinwirkung im Elektroberuf soll trotz fehlender Alternativursache nicht wesentlich mitursächlich sein für die entstandene Berufskrankheit Nr. 4104
Das Landessozialgericht Baden-Württemberg, L 6 U 1765/17 , am 08.05.2018 wörtlich:
„Ohne Belang ist daher, dass der Kläger nach seiner Darlegung nie geraucht hat.“
Die Tatsache von 17 Asbestkörpern und einer nachgewiesenen vermehrten Asbestbelastung sowie die im Herbst 2017 erhobene pleuroperikardiale Schwielenbildung wären angeblich keine Brückenbefunde.
Das Begehren auf sachverständige arbeitstechnische Begutachtung zum Nachweis der Asbestfaserjahrzahl wird als unzulässiger Ausforschungsantrag abgetan gerichtlich.
Dabei zwingt die Fassung der Berufskrankheit Nr. 4104 zu der entsprechenden Beweismaßnahme.
Hier oblag dem Gericht die Ausforschung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, und zwar aufgrund der Untersuchungsmaxime, welche das Landessozialgericht geflissentlich zu übersehen scheint.
Nach wie vor ist es sehr wohl von Belang, dass der Kläger nie geraucht hat, so dass die Asbestbelastung nicht aus der Welt zu schaffen ist in seinem Fall.
Deshalb musste Antrag auf Überprüfung nach § 44 SGB X gestellt werden und Antrag auf rechtsbehelfsfähigen Bescheid dazu.
Außerdem musste zusätzlicher Antrag auf Anerkennung einer Berufskrankheit Nr. 4103 gestellt werden, weil die Asbestose als Asbeststaublungenerkrankung definiert ist, wozu ein Lungenkrebs zählt, der nach beruflicher Asbestbelastung auftritt.
Primäres Lungenkarzinom eines Dachdeckers, der beruflich mit Asbest gearbeitet hat etwa beim Schneiden von Asbestzement
Ausweislich eines Urteils, Sozialgericht Düsseldorf, S 1 U 437/12, handelt es sich bei dem Kläger um ein primäres Lungenkarzinom.
Angeblich wäre eine Asbeststaublungenerkrankung in der Lunge des Klägers nicht nachweisbar.
Dabei ist der Lungenkrebs die schlimmste Folge der Asbesteinwirkung im Schadensfall.
Zielorgan ist dabei die Lunge des Dachdeckers.
Wertet man diesen Sachverhalt, stellt sich heraus, dass die Auslegungsvorschrift des § 2 Abs. 2 SGB I verletzt worden sein muß.
Diese Vorschrift ist gar nicht erst herangezogen worden in dem in Rede stehenden Urteil.
§ 2 Abs. 2 Sozialgesetzbuch I lautet ausdrücklich wie folgt:
„Die nachfolgenden sozialen Rechte sind bei der Auslegung der Vorschriften dieses Gesetzbuches und bei der Ausübung von Ermessen zu beachten; dabei ist sicherzustellen, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden.“
Dass gewissermaßen zufällig die Auslegung des § 2 Abs. 2 ergibt, dass der Lungenkrebs nach erheblicher beruflicher Asbesteinwirkung eines Dachdeckers eine Asbeststaublungenerkrankung ist, indiziert nach § 2 Abs. 2 SGB I die Anwendung der Berufskrankheiten Nr. 4103, erste Alternative, unter deren Begriff der Asbeststaublungenerkrankung auch der berufliche Asbestlungenkrebs fällt.
Aber kein Sozialrichter setzt sich offenbar mit dieser Subsumtion auseinander, die im Schadensfall des Dachdeckers beim Lungenkrebs als Asbeststaublungenerkrankung einfach nicht stattfindet.
Rolf Battenstein Rechtsanwalt Fachanwalt für Sozialrecht
Berufsgenossenschaftliche Meldung aller Fälle, in denen der Verdacht auf eine asbestbedingte Lungenerkrankung besteht, an das Deutsche Mesotheliomregister
Der Fall eines Kraftfahrers und Schlossers im Werkstattbereich mit beruflicher Asbestbelastung, bei welchem eine Lungenkrebserkrankung aufgetreten ist, enthält den berufsgenosschaftlichen Hinweis:
„Dabei ist zu beachten, dass alle Unfallversicherungsträger gehalten sind, in Fällen, in denen der Verdacht auf eine asbestbedingte Lungenerkrankung besteht, entnommenes Gewebe an das Deutsche Mesotheliomregister zu enstprechenden Untersuchungen und Auswertungen zu übersenden.“
So steht es in dem Widerspruchsbescheid vom 03.08.2016 der Berufsgenossenschaft Verkehr zu lesen.
Bedenkt man, dass das Mesotheliomregister der Berufsgenossenschaften eine Parteieinrichtung ist, bleibt nichts Gutes zu erwarten als Ergebnis dieser Regeluntersuchung durch das Deutsche Mesotheliomregister.
Dabei macht sich das Deutsche Mesotheliomregister offenbar stark dafür, der berufene Gutachter in allen asbestbedingten Lungenerkrankungsfällen zu sein, Berufskrankheiten-Nr. 4103, 4104, 4105, Berufskrankheiten nach neuer Erkenntnis im Einzelfall.
Also alle Asbestosen und asbestbedingten Lungenkrebserkrankungen sowie alle Mesotheliomerkrankungen unterliegen einer Eingangskontrolle durch das Deutsche Mesotheliomregister.
Dabei versteht man etwa beim Deutschen Mesotheliomregister etwas anderes unter einer Minimalasbestose als in der Arbeitsmedizin.
Die Berufsgenossenschaft bestreitet am angegebenen Ort überdies auch, dass es sich um ein medizinisches Gutachten im Sinne von § 200 SGB VII handelt, und zwar bei der eingholten fachpathologischen Stellungnahme, es handele sich lediglich um die Auswertung einer im dortigen Institut durchgeführten „technischen Untersuchung“ (Lungenstaubanalyse).
Lungenkrebs durch Asbest bei einem Schlosser, verstorben 25.12.2000; Hier: Ansprüche der Witwe auf Witwenrente etwa
Der Ehemann und gelernte Schlosser arbeitete von 1968 bis 1973 bei einer Firma A. H., Solingen. Die Berufsgenossenschaft beschreibt die Tätigkeiten wie folgt: Es seien anfallende Wartungs- und Reparaturarbeiten an allen betrieblichen Anlagen und Maschinen durchgeführt sowie bei Bedarf Vorrichtungen gefertigt worden. Die Firma habe Stahlwerkzeuge hergestellt, Hauptabteilungen waren eine Senkschmiede und mechanische Fertigung.
Asbestkontakt bestand bei Reparaturen an Bremssystemen von Pressen mit Wechsel von Bremsbelägen ca. 3 bis 4 Tage pro Jahr.
Tragen von Asbesthandschuhen bei Arbeiten an Schmiedeöfen, ca. 1 Tag pro Monat.
Wechsel von Ofentürdichtungen aus Asbestschnur, ca. 2 bis 3 Tage pro Jahr.
Die Treibriemen von Fallhämmern hätten nie Asbest enthalten, führt die Berufsgenossenschaft aus.
Von 1973 bis Mai 1993 arbeitete der Ehemann und Schlosser bei der Firma A. F. in Solingen.
Als Motorenschlosser arbeitete der Versicherte in sog. Maschinenabteilung und hatte Motorenteile mechanisch zu bearbeiten, z. B. Zylinderköpfe plan zu schleifen.
Gelegentlich wurden von ihm auch alte zuvor gesäuberte Bremsscheiben und Bremstrommeln ausgedreht an ca. 20 Tagen pro Jahr. Bei der Demontage von Motoren, bei der er ab und zu aushilfsweise ausgesetzt war, ca. 5 Tage pro Jahr, mußte er alte, angebackene Zylinderkopfdichtungen asbesthaltig abschaben.
Die Berufsgenossenschaft errechnete 2,3 Asbestfaserjahre, siehe dazu die Berufskrankheiten-Nr. 4104.
Der Anteil der Asbestfasern, die bei der berufsgenossenschaftlichen Rechnung nicht mitgezählt werden, macht das 100- bis 200-fache aus.
Die Berufsgenossenschaft zählt Asbestfasern nur länger als 5 Mikrometer.
Zweifeln begegnet aber auch die Tatsache, daß hier Pleuraplaques, und zwar ausgedehnte Pleuraplaques, im Bereich der Pleuraparietalis, also dem Rippenfell, vorhanden waren.
Auch dies spricht gegen eine allein privat verursachte Lungenkrebserkrankung.
Der Rechtsstreit führte die Witwe im Zugunstenverfahren bis zum Bundessozialgericht, von dem aber dem Vernehmen nach zu hören war, daß man die Voraussetzungen des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X zu verschärfen gedachte.
Mithin nahm die Witwe vorab Abstand von der Revision und suchte ihr Heil in einem erneuten Feststellungsverfahren nach § 44 SGB X, zu welchem ein rechtsbehelfsfähiger Bescheid dann bei der Berufsgenossenschaft Holz und Metall beantragt wurde.
Das Berufungsverfahren endete vorzeitig, um der Klägerin angedrohte Kosten nach § 192 SGG zu ersparen.
Obwohl hier Fragen wie etwa Schichtmittelwert und zugrunde liegende Faserzahl eine grundsätzliche Bedeutung ausmachten, trat man der Sache gerichtlich nicht näher.
Der Lungenkrebs konnte bereits eine Asbeststaublungenerkrankung im Sinne der Definition der Asbestose gemäß Berufskrankheiten-Nr. 4103 sein, eben weil ein Lungenkrebs nach beruflicher Asbesteinwirkung erheblicher Art eine Asbeststaublungenerkrankung darstellt.
Geholfen werden kann hier also durchaus durch die Berufsgenossenschaft über die Berufskrankheiten Nrn. 4103 und 4104.
Allerdings hatte die Witwe durch Androhung von sog. Mutwillenskosten den Mut verloren, ihre Ansprüche auf Hinterbliebenenleistungen weiter geltendzumachen.
Eine Rechtsschutzversicherung stand ihr nicht mehr zur Verfügung.
Die Witwe gab auf, obwohl eine Rauchgewohnheit privater Art und eine Asbestbelastung beruflicher Art einen multiplikativen Effekt auslösen, nach Hammond, amerikanischer Asbestforscher, der eine Steigerung des Lungenkrebsrisikos auf das 50-fache errechnet hat, wenn eine Belastung privater Art und beruflicher Asbesteinwirkung zusammentreffen.
Häufung der beruflich verursachten Asbestmesotheliome des Rippenfells, des Bauchfells oder des Perikards, Berufskrankheiten Nr. 4105
Angeblich sollte im Falle einer bereits anerkannten Berufskrankheit Nr. 4105, Asbestmesotheliom diese Tunica vaginalis testis bereits seit Oktober 2008 eine Heilungsbewährung stattgefunden haben, weshalb die MdE ab Oktober 2008 nur noch mit 40% bewertet wurde.
Das es im Asbestkrebsfall keine Heilungsbewährung gibt, sei es der Lungenkrebs oder das Mesotheliom beruflicher Art, beweist dann das Hinzutreten eines hoch differenzierten, papilären Mesothelioms mit zahlreichen tumoräsen Herden seit September 2013.
Ausdrücklich hält die Berufsgenossenschaft im Bescheid fest „Es handelt sich hierbei um eine neue Erkrankung, die gem. der Falkensteiner Empfehlung auch unter die Berufskrankheit nach Nr. 4105 der Berufskrankheitenliste fällt.“
Die Minderung der Erwerbsfähigkeit, d. h. also der Verletztenrentensatz wurde nunmehr auf 70% eingeschätzt.
Dabei fällt auf, daß die Berufsgenossenschaft aus zwei Versicherungsfällen der Berufskrankheit Nr. 4105 einen einzigen Versicherungsfall macht.
Dazu noch wird der Verletztenrentensatz wiederum verkürzt, in dem 70% statt der einzig in Frage kommenden 100% MdE festgelegt werden.
Die Minderung der Erwerbsfähigkeit wird aus einem Vergleich der Erwerbsmöglichkeiten vorher/nachher auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ermittelt.
Im Falle der Häufung von Mesotheliomen durch Asbest entfallen sämtliche Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, wenn man den Charakter eines beruflichen Asbestmesothelioms beachtet.
Nicht hinnehmbar ist weiter, daß die Hälfte der Verletztenrentennachzahlung vom Rentenversicherungsträger in Beschlag genommen wird, statt den vollen Nachzahlungsbetrag von 12.880,20 € dem berufskrebserkrankten Versicherten zu belassen.
Wer nicht mit den Bescheiden der Berufsgenossenschaften einverstanden ist, muß in einem solchen Fall Widerspruch erheben und sodann Klage.
Dabei kommt dem Betroffenen zu Gute, daß bei der Auslegung der gesetzlichen Vorschriften das Sozialgesetzbuch eine möglichst weitgehende Rechtsverwirklichung zu Gunsten des sozialen Anspruchstellers zu gewährleisten ist.
Am 17. und 18. September 2012 fand die Brüsseler Asbestkonferenz (EFBH) statt, zu welcher die Anwälte Battenstein & Battenstein eingeladen wurden und das folgende Arbeitspapier zur Asbestproblemlage in Deutschland erstellten.
Gelegentlich der anschließenden öffentlichen Anhörung über Asbest im Europäischen Parlament wurden unser Arbeitspapier und unsere Presseerklärung dem Vorsitzenden des EU-Aus-schusses MEP Sir Hugues überreicht, welcher interessiert und sachverständig auf unseren Hinweis reagierte und in der anschließenden Anhörung zugleich darauf einging, was die durch ein tödliches Asbestmesotheliom geschädigten Hausfrauen anbetrifft, welche etwa jahrelang die asbestkontaminierte Arbeitskleidung ihrer Ehemänner zuhause reinigten.
Sir Hugues bezog sich also freundlicherweise zu Beginn der Ausschußsitzung auf das Gespräch mit dem Anwalt und die Mesotheliomfälle.
Folgend nun also das Arbeitspapier und die Presseerklärung im Wortlaut.
Arbeitspapier der Rechtsanwälte Battenstein & Battenstein zur Brüsseler Asbestkonferenz am 17. und 18. September 2012 hier: Problempunkte der deutschen As bestopfer und nationale/internationale Lösungsvorschläge (Art. 6 der Menschenrechtskonvention würde ein faires Verfahren in den einzelnen Ländern indizieren)
Presseerklärung der Rechtsanwälte Battenstein & Battenstein zur Brüsseler Asbestkonferenz vom 17. und 18. September 2012 EFBH
Presseerklärung
Das Fazit der Vergangenheit zeigt, daß der Satz unbeschränkt seine Gültigkeit hat:
„Was nicht entschädigt wird berufsgenossenschaftlich etwa in Deutschland, wird auch nicht verhütet“.
Dies gilt auch für die nachgehenden Untersuchungen, denken Sie an die Hausfrau, welche die asbestkontaminierte Arbeitskleidung ihres Mannes ausbürstete und später an einem Mesotheliom erkrankt, aber gleichwohl von den nachgehenden Untersuchungen ausgeschlossen ist.
Wenn die deutschen Berufsgenossenschaften nach dem Verbleib des Weißasbest fahnden im Körper der berufskrebserkrankten Versicherten, obwohl ein Fahrerfluchtphänomen entsteht, wie dies Prof. Woitowitz aus Deutschland ermittelt hat, dann erscheint dies als so aberwitzig, wie wenn die Berufsgenossenschaft beim Arbeiter, der 30 Jahre zuvor in der Kesselschmiede tätig war, den Lärm noch heute im Ohr sucht.
Unser Arbeitspapier, das wir gerne zur Verfügung stellen, geht um den Strengbeweis in Deutschland, um die gesetzliche Vermutung, um die Parteigutachten arbeitstechnischer und medizinischer Art, um das tödliche Hausfrauenmesotheliom, um den Stichtag, um den Verzicht auf Brückensymptome beim Asbestlungenkrebs, um die Kürzungen seitens der Rentenversicherung um die Leistungen der Berufsgenossenschaften.
Battenstein & Battenstein Rechtsanwälte, Düsseldorf
