Anhörung eines bestimmten Arztes im deutschen Sozialgerichtsprozess; hier: Grundsatz – Ausnahmeverhältnis gemäß § 109 SGG zur Schaffung von „Waffengleichheit“
Im Sozialgerichtsprozess, in welchem nun zunächst die Versicherungsträger selbst die Gutachtenaufträge vergeben, jedenfalls was das Feststellungsverfahren anbetrifft, hat der Gesetzgeber seinerzeit folgende Vorschrift des § 109 SGG festgelegt:
„§109 Abs. 1, Satz 1 SGG Auf Antrag des Versicherten, des behinderten Menschen, des Versorgungsberechtigten oder Hinterbliebenen muss ein bestimmter Arzt gutachterlich gehört werden.“
Soweit also Satz 1 von Absatz 1 des § 109 SGG, wo also der Grundsatz statuiert ist, daß ein Gutachten ohne Kostenvorschuß erhoben werden soll nach § 109 SGG, und zwar vom Sozialgericht.
Es handelt sich also um ein gerichtliches Gutachten, auch wenn der Kläger, das heißt der betroffene Rechtsuchende den Arzt namentlich bestimmen kann.
In Satz 2 im zitierten Abs. 1 lautet es dann wie folgt:
„Die Anhörung kann davon abhängig gemacht werden, daß der Antragsteller die Kosten vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts entgültig trägt.“
Wir leiten daraus ab, aus der Konstellation dieser Vorschrift, daß im Grundsatz das Recht des Klägers darauf besteht, ein Gutachten nach § 109 SGG ohne Erbringung eines Kostenvorschusses erwirken zu können.
Die Ausnahme ist dann nach unserer Auffassung, gesetzlich gesehen, daß das Sozialgericht oder Landessozialgericht die Einholung eines derartigen Gutachtens von einem Kostenvorschuß abhängig machen kann.
Dem gegenüber erhebt die Sozialgerichtsbarkeit nahezu in jedem Fall einen Kostenvorschuss, will der Betroffene einen Gutachter nach § 109 SGG bezeichnen.
Eine Ermessensausübung, die im Abs. 2 vorgesehen ist, findet in keinem Fall statt.
Während man gerichtlich im Ermessensfall den Behörden weitgehende Vorschriften macht, wird bei Ausübung eigenen Ermessens durch das Gericht kein Ermessenskriterium beachtet und keine Ermessensausübung getätigt.
Es fragt sich, warum die Rechtsschutzversicherungen dies zu hinnehmen, das hier ein Regelausnahmeverhältnis derart ins Gegenteil verkehrt wird, mit der Folge, daß die Rechtschutzversicherer in jedem Fall eines 109-Gutachtens dann kostenpflichtig werden.
Nachdem wir unter dem 18.02.2010 in dem Rechtsstreit L 4 U 197/09 LSG NRW beantragt hatten: Als Sachverständiger nach § 106 SGG, hilfsweise nach § 109 SGG, dies aber ohne die Auferlegung eines Kostenvorschusses, wird bezeichnet Prof. Dr. med. W., und zwar in einem Fall, in welchem ein Berufskrebs im Sinne der Berufskrankheit 4104 insbesondere streitig ist, wurde gerichtsseitig ohne weitere Begründung folgendes verfügt: „Die Einholung eines Gutachtens § 109 des Sozialgerichtsgesetzes wird davon abhängig gemacht, daß die Klägerin einen Betrag von 2.200,00 Euro vorschießt.“
Nicht einmal die Frage wurde vom Gericht erhoben, ob denn die Witwe über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, die gegebenenfalls eintreten möge.
In der Praxis bleibt die Regel, das ohne Ausübung von Ermessen gerichtsseitig auf jeden Fall ein Vorschuss erhoben wird im Falle des § 109 SGG.
Auf eine Diskussion läßt sich ein Landessozialgericht hier nicht ein.
Rechtsanwalt Fachanwalt für Sozialrecht
Keine Verletztenrente für Berufskrankheit Nr. 2301 Lärmschwerhörigkeit trotz schwerer Schädigung des Sprachgehörs durch Impulslärmspitzen von etwa 135 dB(A); hier: Verfahren vor dem Sozialgericht Duisburg – S 26 U 254/08 -
Ohne sich Kenntnis zu verschaffen von den tatsächlichen Impulslärmspitzen, verneinen die Gutachter in diesem Fall bislang den Zusammenhang insbesondere der Schädigung des Sprachgehörs mit den massiven Knalltraumata auf dem Metallsammelplatz, wo bis zu 15 Container pro Schicht mit lautem Lärm befüllt werden etwa.
Anerkannt ist bislang nur eine geringgradige Lärmschwerhörigkeit unter Ausschluß des eigentlichen Hörschadens, obwohl eine Teilbarkeit der beiden Ursachenketten, die angeblich vorlägen, nicht ersichtlich wäre.
Heute wird für die schlimmen Fälle der beruflichen Lärmschwerhörigkeit die Entschädigung verweigert, weil eine hochgradige Schwerhörigkeit lärmuntypisch wäre, als ob es keine Impulslärmspitzen gäbe.
Außerdem waren es früher nur die hochgradigen Schwerhörigkeiten bzw. Lärmtaubheiten, welche berufsgenossenschaftlich entschädigt wurden.
Eine Besonderheit ist in dem berufsgenossenschaftlichen Lärmschwerhörigkeitsverfahren bzw. im berufsgenossenschaftlichen Feststellungsverfahren darin zu sehen, daß die Impulslärmspitzen nicht der Höhe nach angegeben werden, obwohl es gerade der Impulslärm ist, welcher die Vertäubung der Ohren mit sich bringt und zu irreversiblen Schäden führt.
Berufsgenossenschaftliche Einflußnahme auf die Amtsermittlung der Sozialgerichtsbarkeit; hier: Frage, bestimmt die Berufsgenossenschaft oder bestimmt das Sozialgericht das Ergebnis des Rechtstreites?
Wenn einer Berufsgenossenschaft das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten mißfällt, wird ein Gegengutachten in Auftrag gegeben, berufsgenossenschaftlich, mit welchem mehr oder weniger das gerichtliche Gutachten gewissermaßen auseinandergenommen wird.
Dabei geriert sich der beratende Arzt der Berufsgenossenschaft nicht eben selten als Obergutachter, der mit einem Federstrich das Beweisergebnis gewissermaßen zunichte machen kann.
Das Bundessozialgericht bestreitet nicht, daß auch Gutachten während des Prozesses, welche berufsgenossenschaftlich eingeholt werden, der Vorschrift des § 200 Abs. 2 SGB VII unterliegen kann, d.h. dem Gutachterauswahlrecht bzw. Angebot eines Gutachterauswahlrechtes, welches zuvor berufsgenossenschaftlich anzubieten ist.
Mit einem Nebensatz aber öffnet dann das Bundessozialgericht alle Schleusen, s. Urteile vom 05.02.2008 – B 2 U 10/07 R – und – B 2 U 8/07 R -, indem die Parteigutachten der beratenden Ärzte oder der berufsgenossenschaftlich angestellten Ärzte vom Angebot eines Gutachterauswahlrechtes gemäß § 200 Abs. 2 SGB VII ausgenommen werden.
Dies hatte bereits im Frühjahr 2008 zur Folge, daß die Berufsgenossenschaften ihre beratenden Ärzte alle mit Papierverträgen ausstattete, um gerichtlich nachzuweisen, daß es sich um beratende Ärzte handelt, was eigentlich nur um so schlimmer war, wenn es sich um einen beratenden Arzt handelt, der berufsgenossenschaftlich beauftragt wird.
Eine Untersuchung der beratungsärztlichen Gegengutachten, Obergutachten oder beratungsärztlichen Stellungnahmen würde vom Ergebnis her eine fatale Tendenz verweisen, nämlich gegen die Entschädigung der betreffenden Fälle anzuwirken.
Ausnahmen gibt es da kaum.
Demgegenüber vertritt der Bundesbeauftragte für den Datenschutz die Auffassung, daß auch bei Beauftragung eines beratenden Arztes mit einem Gutachten das Gutachterauswahlrecht gemäß § 200 Abs. 2 SGB VII zu beachten ist.
Eine Bau-Berufsgenossenschaft ließ es sich sogar angelegen, eine Sachverständigenstelle einzurichten bei ihrer eigenen Berufsgenossenschaft, medizinischer Art und überdies auch arbeitstechnischer Art.
In beiden Sparten rechnet sich dies berufsgenossenschaftlich, weil ein auswärtiger Gutachter nicht entfernt so parteilich urteilen würde, wie ein berufsgenossenschaftlich angestellter Gutachter.
Mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens ist es nicht in Einklang zu bringen, wenn dies so gehalten wird und die Sozialgerichtsbarkeit sogar die arbeitstechnischen Expositionsgutachten der berufsgenossenschaftlichen Beamten ausnahmslos zugrundelegt.
Mit den Urteilen vom 05.02.2008, wie zitiert, hat das Bundessozialgericht offenbar berufsgenossenschaftlicher Einflußnahme auf die Gerichtsverfahren Tor und Tür geöffnet, was die Einschaltung eigener Gutachter anbetrifft, seien dies Angestellte der Berufsgenossenschaft oder beratende Ärzte.
Dies wirkt sich nachgerade lähmend auf die Gerichtsverfahren aus, weil die Rechtsuchenden nunmehr zum Spielball berufsgenossenschaftlicher Einwände gemäß Gegengutachten und Obergutachten beratender Ärzte werden.
Sowohl in den Unfallsachen als auch in den Berufskrankheitssachen verfügen die Berufsgenossenschaften über Regelwerke und Fachliteratur, denen der Rechtsuchende nicht gewachsen ist.
Kürzung der Übergangsleistungen nach § 3 Abs. 2 Berufskrankheitenverordnung für die Zukunft des Fünfjahreszeitraums durch sog. Grundbescheid
Eine Berufsgenossenschaft des Metallbereichs vermeint zu dem Aktenzeichen 01 S 11 2004 046256, die Kürzung nach Fünfteln bereits durch den Grundbescheid sicherstellen zu können, so daß der Versicherte und Berufserkrankte dann nicht mehr gegen die jeweiligen Bescheide des betreffenden Jahres vorgehen könne, was die Kürzung nach Fünfteln anbelangt.
Dem gegenüber hat ein Sozialgericht seinerzeit eine künftige Kürzung nach Fünfteln für ermessensfehlerhaft erklärt, eben weil der Sachverhalt noch gar nicht vollendet sei und zu beurteilen.
Im Einzelfall kostet dies den Versicherten und Berufserkrankten viel Geld.
Statt des errechneten Mindereinkommens von 9.183,96 EUR wird die Übergangsleistung für den Zeitraum vom 22.10.2007 bis 21.10.2008 auf 3.673,58 EUR heruntergekürzt = 2/5 des Mindereinkommens, 4. Laufjahr.
Im 5. Laufjahr wird noch drastischer gekürzt, nämlich auf 1/5 Schadenersatz.
Mit § 2 Abs. 2 SGB I ist dies nicht in Übereinstimmung zu bringen, eben weil bei Ermessensleistungen die möglichst weitgehende Verwirklichung der Rechte des sozialen Anspruchstellers zu gewährleisten bzw. zu verwirklichen ist.
Dem Betroffenen bleibt nur der Widerspruch bzw. dann die Klage, wenn der Widerspruchsbescheid negativ ausfällt.
Höchstrichterlich ist dies offenbar bis heute nicht entschieden, was die Anwendung des § 2 Abs. 2 SGB I wie bezeichnet anbetrifft.
Es fällt auf, daß das Bundessozialgericht hier einer klaren Entscheidung ausweicht.
Letztlich geht die Kürzung nach Fünfteln auf ein von den Berufsgenossenschaften erdachtes Modell zurück, welchem die Sozialgerichtsbarkeit seinerzeit nicht entschieden entgegenwirkte.
Die Berufsgenossenschaften selbst halten dies für ihren sozialen Besitzstand offenbar, während der soziale Besitzstand des rechtlichen Anspruchstellers zu wahren ist, was hier nicht geschieht.
Einer angeblichen Bestandskraft des Grundbescheides für die Zukunft sollte der Betroffene keinen Glauben schenken.
Lungenkrebserkrankung durch Strahlenbelastung im Uranbergbau;
hier: Jacobigutachten etwa oder andere Werke
Es sei zitiert aus einem Sachverständigengutachten dort S. 11 für das Sozialgericht Chemnitz - S 8 U 368/06 KN -, wo erklärt wird:
„eine Verursachungswahrscheinlichkeit von mindestens 50 % zu fordern, die sich auf die epidemiologisch ermittelte Verdoppelungsdosis für die zur Debatte stehende bösartige Erkrankung bezieht. Dabei wird die Verdoppelungsdosis VD allgemein definiert als die Dosis eines Schadfaktors, die im exponierten Kollektiv mindestens doppelt so viele Erkrankungsfälle im Vergleich mit einer nichtexponierten Kontrollpopulation induziert.“
Weiter heißt es:
„Die Verdoppelungsdosis VD entspricht einer Verursachungswahrscheinlichkeit VW von 50 %. „
Was ist hier passiert?
Man argumentiert hier, als gäbe es die Listenberufskrankheit Nr. 2402 für den vorliegenden Fall noch gar nicht.
Statt dessen stellt man in Frage, was der Verordnungsgeber durch Schaffung der Listennummer 2402 längst entschieden hat, nämlich die einfache Kausalität im Listenfall, die bis zur Mitursächlichkeit reichen darf.
Verletzt wird hier die Kausalitätsnorm der gesetzlichen Unfallversicherung und Berufskrankheitenversicherung in dem Sinne, daß wesentliche Mitursächlichkeit der beruflichen Bedingungen vollkommen ausreichend ist.
Auf BSG in NJW 1964, 2222 wird Bezug genommen, wo die Rede ist von dieser Kausalitätsnorm und der Hinweis gegeben wird, daß selbst ein verhältnismäßig niedriger zu wertende Bedingung beruflicher Art sehr wohl wesentlich sein kann.
Diese allgemein gültige Kausalitätsnorm, die zu Gewohnheitsrecht erstarkt ist, wird in den Lungenkrebsfällen der Uranbergleute nun deutlich verletzt, wenn eine Verdoppelungsdosis gefordert wird, die nachzuweisen wäre.
Dies ist eine unzulässige Hürde, selbst sogar für die Frage der Listenerweiterung, d.h. der Erweiterung der Berufskrankheitenliste, wo ebensowenig eine Verdoppelungsdosis zu fordern ist.
Die rechtlich zu klärende Frage ist schlicht diejenige, ob die Belastung im Uranbergbau wesentlich mitursächlich ggf. verhältnismäßig niedriger zu bewertende Mitursache, wurde für den eingetretenen Lungenkrebs.
Es verstößt gegen die Denkgesetze, diesen Zusammenhang zu leugnen und es verstößt überdies gegen die Kausalitätsnorm wie bezeichnet, in dem Sinne, daß wesentliche Mitursächlichkeit genügt.
Der Verdoppelungsdosis bzw. der dahingehenden Anforderung begegnen wir in gerichtlichen Beweisbeschlüssen nicht eben selten, wo gefragt wird, ob der Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit annähernd gleichwertig durch die Berufsarbeit bedient wurde oder nicht.
Dies führt zu unzulässigen Berechnungen, sehr zum Schaden der Versicherten, die dann leer ausgehen, obwohl sie beruflich geschädigt worden sind, im Sinne der wesentlichen Mitursächlichkeit und dies hinreichend wahrscheinlich ist.
Plausibilität des Zusammenhangs genügt also rechtlich.
Das Jacobigutachten dürfte eine unzulässige Beweisregel sein, im Sinne des antizipierten Parteigutachtens, sofern dieses also vom Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften herausgegeben wird.
Hochfrenquenter Tinnitus bei der beruflichen Lärmschwerhörigkeit; hier: Ablehnung des Berufskrankheitszusammenhangs durch die Berufsgenossenschaft wegen hochfrequenten Tinnitus
Der Rechtsuchende, der akuten Lärmtraumata ausgesetzt war und mehr als 20 Jahre extrem hohem Lärm durch Sägearbeiten etc., beklagt ein außerordentlich quälendes hochfrequentes Ohrgeräusch, das ihn am Einschlafen hindere und am Durchschlafen, weshalb der Berufserkrankte morgens wie zerschlagen ist gewissermaßen.
Der Einwand des behandelnden Arztes zog nicht im Rechtstreit vor dem Sozialgericht Düsseldorf – S 36 u 76/07 -, daß gerade ein hochfrequenter Tinnitus durch die Lärmspitzen bedingt wird.
Der behandelnde Arzt war also ganz anderer Ansicht als der BG-Gutachter.
Jedenfalls ist der einwand neu, daß ein hochfrequenter Tinnitus nicht lärmbedingt wäre.
Die berufsgenossenschaftliche Entschädigungspraxis machte dies bislang immer zur Entschädigungsvoraussetzung, daß es sich um einen Tinnitus im Hochtonbereich handeln müsse.
Gleichzeitige Zuständigkeit der Holz-Berufsgenossenschaft und der Bau-Berufsgenossenschaft für ein und dasselbe Unternehmen eines Holzhausherstellers;
Beitragsunterschiede
Vor dem Sozialgericht Köln S 12 U 108/08 war der Fall eines Holzhausherstellers zu entscheiden, für den nach ihren Statuten sowohl die Holz-Berufsgenossenschaft (dort kraft Satzung) als auch die Bau-Berufsgenossenschaft offenbar zuständig sind bzw. sein sollen.
Die stärkere Position der Holz-Berufsgenossenschaft, und zwar gesehen vom Werkstoff Holz her etwa, und auch der Beitragsunterschied waren es gleichwohl nicht dem Sozialgericht Köln wert, auf die Überweisung des Unternehmens von der Bau-Berufsgenossenschaft an die Holz-Berufsgenossenschaft zu erkennen.
Auf Blatt 92 der Akte der Berufsgenossenschaft zum Aktenzeichen 3/0906841-0 kam selbst der eigene Betriebsprüfer der Bau-Berufsgenossenschaft zu dem Ergebnis, daß nach der Veranlagungsprüfung das Unternehmen sich bei der Holz-Berufs-genossenschaft anmelden könne.
Der Beitragsunterschied liege bei 5.400,00 Euro Holz-Berufsgenossenschaft und 13.000,00 Euro Bau-Berufsgenossenschaft, jährlich.
Auffallend war, daß bei dem aktuellen Veranlagungsbescheid der Bau-Berufsgenossenschaft, die diesen Holzhaushersteller für sich beansprucht, die Tarifstelle 200 Bauausbau und 220 Herstellen von Fertigteilen nicht vorkommt, wie ebensowenig in den meisten anderen Veranlagungen von Bauunternehmen.
Nur die ungünstigste Tarifstelle 100 wird regelmäßig gewerblich veranlagt.
Hier werden die Mitgliedsunternehmen offenbar auf Kosten getrieben, die erhebliche Beitragsanteile sparen könnten.
